申请人：南京聿凡建筑劳务有限公司

法定代表人：莫某，该公司执行董事。

委托代理人：夏某。

被申请人：重庆市北碚区人力资源和社会保障局，住所：重庆市北碚区云华路168号。

法定代表人：吴镜熙，该局局长。

委托代理人：刘义，该局工作人员。

第三人：巫某

委托代理人：黄某，重庆天宸律师事务所律师。

申请人南京聿凡建筑劳务有限公司不服被申请人重庆市北碚区人力资源和社会保障局于2021年8月18日作出的《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字〔2021〕*号，以下简称《决定书》），于2021年11月8日向本机关申请行政复议。因行政复议申请材料不齐全，申请人于2021年11月15日进行了补正。本机关依法予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：

撤销被申请人作出的《决定书》。

申请人称：

被申请人的《决定书》认定了第三人头部及右肩负伤为工伤，并载明第三人的用人（工）单位为申请人，由申请人承担工伤保险责任。申请人认为，被申请人作出上述具体行政行为缺乏事实依据和法律依据，且认定事实和适用法律都存在错误。

一、《决定书》认定“巫某的用人（工）单位为申请人”系事实认定错误，第三人不是申请人员工，与申请人之间未建立劳动关系

一是第三人与申请人之间不存在法律上的劳动关系。第三人并未入职申请人，与申请人之间不存在书面的《劳动合同》，且第三人没有接受申请人的管理以及从事申请人安排的工作，二者之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。

二是第三人与申请人之间不存在事实上的劳动关系。首先，申请人支付给第三人的汇款不是工资，而是代付款。申请人曾支付给第三人一笔15000元的银行汇款，但这笔款项并不是申请人支付给第三人的工资，而是替陈某支付给第三人工资的代付款。第三人是陈某招来的劳工，接受陈某的管理，由陈某发放工资，与申请人没有任何关系。申请人虽与江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建筑公司）签订了劳务分包合同，但陈某并非该劳务分包合同项下的施工班组。陈某是从江苏省建筑公司内部转包的部分工程，而非从申请人处分包得来，与申请人之间无任何隶属关系。因此，陈某才是重庆市北碚区恒大健康小镇项目（以下简称案涉项目）的实际施工人，申请人除受陈某委托代发15000元外，与第三人并未建立任何法律关系。被申请人不能仅以申请人代付款而认定申请人与第三人之间存在劳动用工法律关系。因此《认定书》认定的“南京聿凡建筑劳务有限公司承建了重庆市北碚区恒大健康小镇项目工地后，将该工程分包给了自然人，自然人招用巫某在该工地上从事木工”与事实不符，系事实认定错误。其次，申请人民工实名制系统中没有第三人的信息。申请人的员工在公司民工实名制名单上均能查到，但在该名单上并不能查到第三人的员工信息。因此，第三人与申请人之间不存在劳动关系，不是申请人员工。

二、被申请人的行政行为适用法律法规错误

《决定书》适用了《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，但该案件中，第三人不属于申请人员工，因此不适用该条规定。

综上，被申请人作出的《决定书》认定事实及适用法律错误，依据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定应当予以撤销。为维护自身合法权益，请求复议机关依法撤销《决定书》，责令被申请人重新作出工伤认定决定。

被申请人称：

一、被申请人具有作出工伤认定决定的法定职权

申请人注册地为南京市高淳区阳江镇西陡门集镇*号*室，承建了涉案项目工地，第三人在该工地参加了工伤保险。根据《工伤保险条例》第五条第二款、《工伤认定办法》第七条和《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第一款的规定，被申请人可以受理第三人的工伤认定申请，并进行工伤认定。

二、被申请人作出工伤认定决定的事实清楚

根据第三人提供的材料，经调查核实：申请人承建了案涉项目工地后，将该工程分包给自然人，自然人招用第三人在该工地从事木工。2020年4月19日9时30分左右，第三人在案涉项目工地搭钢管架时摔伤头部及右肩。经重庆市北碚区中医院（以下简称区中医院）2020年5月12日出院诊断为：1.右肩锁关节脱位；2.头皮裂伤。根据案涉项目工地的施工总承包方江苏省建筑公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）及《民事判决书》显示，江苏省建筑公司已将案涉工程分包给了申请人，而申请人声称包工头陈某是直接从江苏省建筑公司承包的该工程，并无事实与法律依据，江苏省建筑公司不可能将同一工程同时发包给申请人和陈某。申请人负责代招用第三人的包工头陈某发放第三人在该工地的工资这一事实，也符合住建委对分包单位负责对其管理的农民工工资进行发放的要求。因此，被申请人认为申请人对“将案涉工程分包给陈某”这一事实举证不能，应当对第三人该次受伤承担工伤保险责任。

三、被申请人作出工伤认定决定的程序合法

第三人于2021年4月23日提交工伤认定申请，被申请人于2021年5月17日受理后依法向申请人寄送了《工伤认定限期举证通知书》（碚人社伤险举字〔2021〕*号，以下简称《举证通知书》），因该《举证通知书》无法送达申请人，被申请人依法进行了公告，申请人未在公告期内举证。被申请人依法对第三人的受伤经过进行了调查核实，根据调查核实的情况，被申请人于2021年8月18日依法作出《决定书》，并送达给申请人和第三人。

综上所述，被申请人作出的行政行为事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律法规得当，请复议机关维持被申请人的正确行政行为。

第三人述称：

被申请人作出的《决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回申请人的复议申请，维护第三人正当权益。

经审理查明：

江苏省建筑公司承接了重庆北碚恒大健康小镇项目首期A5-A6、A12、A14-A17主体及配套建设工程。2020年4月，江苏省建筑公司第五分公司与申请人签订《劳务分包合同》，将上述工程中的A5、A14、A17的劳务工程分包给了申请人施工。合同约定，申请人委派的担任驻工地履行该合同的项目经理为陈某，申请人的银行账号为*。

2020年4月19日9时30分左右，第三人在案涉项目工地上班时从5.5米高的架子上掉下受伤后，被送往区中医院住院治疗。

2020年5月12日，第三人经区中医院出院诊断为：1.右肩锁关节脱位；2.头皮裂伤。

2020年7月1日至（2020）渝0109民初*号民事判决书判决时，第三人参加了“恒大健康小镇19-1/04（A17）地块”建筑项目工伤保险。

2020年12月31日，申请人通过中国农业银行银行账号*向第三人转存5000元。

2021年2月4日，申请人通过中国农业银行银行账号*向第三人转存15000元。

2021年4月19日，杨某出具证人证言，证明第三人于2020年4月19日9时30分左右在案涉项目工地的5号楼架子上打火钩时坠落摔伤。

2021年4月23日，第三人向被申请人提交工伤认定申请。被申请人经审查后于当日作出《工伤认定申请补正材料告知书》（碚人社伤险补字〔2021〕*号）并于同日送达第三人，要求第三人提交就其与申请人之间存在劳动关系的证明材料。

2021年5月10日，李某出具证人证言，证明第三人于2020年4月19日9时30分左右在案涉项目工地5号楼架子上打火钩时坠落摔伤。

2021年5月17日，第三人提交补正材料后，被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》（碚人社伤险受字〔2021〕*号），决定受理第三人工伤认定申请。

2021年5月19日，被申请人作出《举证通知书》，要求申请人就其与第三人是否存在劳动关系、是否为第三人参加工伤保险、是否将案涉工程违法分包给其他单位或个人，以及是否认为第三人是工伤等情况在规定期限内举证。同日，被申请人将《举证通知书》寄送申请人，因无法送达被退回，遂于2021年5月26日在《重庆日报》上依法公告送达。申请人未在规定期限内举证。

2021年8月11日，被申请人向第三人进行询问，调查第三人入职情况、受伤经过、工资发放等情况。

2021年8月13日，被申请人向李某进行电话调查，李某自述他是从陈某处承包的案涉项目工地木工工程以及第三人在案涉项目工地受伤的事实。

2021年8月13日，被申请人向陈某进行电话调查，陈某自述自己从2019年起至2020年下半年期间是案涉项目工地劳务负责人。

2021年8月18日，被申请人作出《决定书》，并分别于2021年8月23日、24日送达第三人和申请人。

上述事实有下列证据证明：

工伤认定申请表、第三人身份证明材料、病历资料、建筑项目工伤保险参保情况说明、《建设工程施工劳务分包合同》（A5、A14、A17地块劳务分包）、《工伤认定申请补正材料告知书》（碚人社伤险补字〔2021〕*号）及送达回证、（2020）渝0109民初*号民事判决书及庭审笔录、生效证明书、李某和杨某的证人证言、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、《工伤认定申请受理决定书》（碚人社伤险受字〔2021〕*号）及送达回证、工伤认定申请提交材料清单、《工伤认定限期举证通知书》（碚人社伤险举字〔2021〕*号）及单号为*的全球邮政特快专递网络查询打印页、《重庆日报》、工伤认定询问笔录、工伤认定调查笔录（电话录音）、《决定书》及送达回证、申请人营业执照、法定代表人身份证明材料、授权委托书、被申请人统一社会信用代码、授权委托书。

本机关认为：

根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”、《重庆市工伤保险实施办法》第十三条第一款“工伤认定由用人单位参保地区县（自治县）社会保险行政部门负责……”的规定，第三人参加了“恒大健康小镇19-1/04（A17）地块”建筑项目工伤保险，因此被申请人具有办理工伤认定的法定职权。

《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。申请人分包了案涉项目工地的劳务，并在《劳务分包合同》中明确陈某为其委派驻工地履行该合同的项目负责人，也在《行政复议申请书》中指出第三人是陈某招用的工人，还向第三人支付了工资，这是已认定的事实。申请人辩称案涉工程的实际施工人是陈某，是陈某从江苏省建筑公司处内部转包，并非其《劳务分包合同》项下的施工班组，其通过农业银行转存给第三人的款项是代陈某付给第三人，但未为自己的辩解提供任何证据证明，且这种辩解与《劳务分包合同》9.2中“劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈某”的约定不符，本机关对申请人的辩解不予认可。况且，在工伤认定期间，申请人也未在被申请人指定的举证期间举证证明其认为第三人不应认定为工伤的事实、理由和证据。因此，被申请人认定由申请人承担工伤保险责任事实清楚，证据确凿，适用依据正确。

根据《工伤保险条例》第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位”、《工伤认定办法》第八条“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核……材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》……”、第二十二条“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位……”之规定，第三人于2021年4月23日向被申请人提交工伤认定申请，被申请人经审查后于同日作出《工伤认定申请补正材料告知书》；第三人在2021年5月17日补正后，被申请人于同日作出《工伤认定申请受理决定书》；被申请人于2021年5月19日作出并寄送申请人《工伤认定限期举证通知书》，因无法送达被退回，遂于2021年5月26日在《重庆日报》上依法进行了公告，申请人未在指定期限内举证；被申请人经调查后于2021年8月18日作出《决定书》，并分别于2021年8月23日、24日送达第三人和申请人。因此，被申请人作出具体行政行为的程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人作出《认定工伤决定书》（碚人社伤险认字〔2021〕*号）的具体行政行为。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，向重庆市北碚区人民法院提起行政诉讼。